مشارکت در ساخت

فصل دوم:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
تعهدات طرفین
 
٢- تعهدات طرفین
در این فصل همانطور که از نام آن پیداست آنچه که محور بحث و نقد قرار دارد تعهداتی است که طرفین عقد نسبت به هم دارند و بررسی و تحلیل هر یک از این تعهدات از نظر درجه اهمیت و درجه تاثیری که در صحت عقد می گذارند به طور مفصل صورت خواهد پذیرفت. چه ، همانطور که می دانیم برخی از این تعهدات منجر به فاسد کردن صحت عقد خواهند شد و برخی نیز فقط خود فاسد هستند که این دو دسته در مقابل تعهدات صحیح قرار می گیرند.
برای یادآوری عنوان می کنیم که در حقوق مدنی شروط به سه دسته صحیح ، باطل و مبطل تقسیم می شوند که هر کدام شرایط خاص خود را دارند و باعث ایجاد اثرات متفاوتی در عقد خواهند شد۳.
پیش از وارد شدن به این مبحث لازم به نظر می رسد که یک بار دیگر تعریفی از عقد مشارکت در ساخت ارائه گردد. به عقیده اینجانب مشارکت مدنی یا مشارکت در ساخت عقدی است بین یک یا چند نفر مالک و یک یا چند نفر مجری یا سازنده که سرمایه گذاری مشترکی را برای احداث ساختمانی با کیفیات و مشخصات معینه آغاز می کنند و سرمایه مالک زمین او و سرمایه مجری هزینه های ساخت ساختمان است.
با توجه به تعریفی که ارائه شد و با یک نگاه اولیه می توان اذعان داشت که اولین تعهد مالک آن است که زمین خود را به تصرف مجری دهد و در مقابل ، مجری متعهد می شود که مراحل ساخت آپارتمان را با توجه به مفاد قرارداد ، اجرا کرده و هزینه های ساخت را در راستای اجرای قرارداد به عنوان سرمایه شخصاً بپردازد.
اما آنچه باید دانست این است که ماهیت حقوقی این شروط بنا به مورد متفاوت می باشد. بدین معنی که هر چند ما به نقد و بررسی شایع ترین و عمومی ترین شروط ضمن عقد خواهیم پرداخت اما شروط ضمن عقد آنقدر زیاد است که هر کس با توجه به موقعیت خاص خود می تواند شرطی متفاوت از سایرین برای درج در عقدی خاص تعیین نماید که در این موارد می توان به صورت جداگانه و بر مبنای قواعد عمومی قراردادها به تحلیل این شروط پرداخت ؛ اما از دیدگاه دیگر می توان انواع شروط را به مناسبت متعهد و متعهد له دسته بندی نمود که مصداق آن در این عقد خاص مالک و مجری هستند که هر کدام با توجه به نوع مشارکتشان در قرارداد باعث ظهور شرطی خاص به عنوان مقتضای ذات عقد خواهند شد ، برای مثال مالک نمی تواند شرطی بر خلاف تسلیم زمین به مجری در نظر بگیرد – زیرا خلاف مقتضای ذات عقد خواهد بود –  هر چند در تعیین نحوه تسلیم زمین آزاد است و مجری نیز هر چند به اندازه مالک لازم نیست تعهد مشخصی داشته باشد اما شروط ضمن عقد نمی تواند به کلی وی را از تعهدات خویش مبرا نماید – زیرا این حالت باعث استفاده بلا جهت وی و خلاف اصول کلی حقوقی می باشد - .
در این جا با توجه به وجود تفاوت های بنیادینِ حقوقی بین تعهدات مالک و تعهدات مجری یا سازنده مشخصات و توضیحات هر کدام از طرفین را در بخشی جداگانه به بحث خواهیم نشست.

۲-۱ تعهدات مالک
در مورد مالک زمین بارزترین موضوعی که در نگاه اول به چشم می آید این است که به نظر نمی رسد وی تعهدی اصلی تر و مهم تر از تسلیم و اقباض زمین به مجری طرح داشته باشد و در واقع با توجه به ذات این عقد می توان گفت نه تنها هیچ شرطی که بر خلاف این موضوع باشد ، صحیح نیست بلکه مبطل عقد نیز می باشد.
حتی با اندکی تدقیق در مطالب معروضه در پاراگراف پیشین می توان نتیجه گرفت که تسلیم زمین مورد معامله از لوازم عقد مشارکت مدنی می باشد و با توجه به قاعده " اذن در شیء ، اذن در لوازم آن نیز هست " ، مالک حتی در صورت عدم ذکر آن در قرارداد به آن ملزم می شود و مطابق اصول کلی می توان گفت در صورتی که در متن قرارداد قیدی از زمان تحویل زمین به مجری نشده باشد ، مالک به محض انعقاد عقد با توجه به آثار قانونی عقد ملزم به اقباض زمین می شود. در واقع این بحث از آنجا ناشی می شود که ما تعهدات را به دو گونه قانونی و قراردادی تقسیم می کنیم و در مورد تعهدات قانونی هیچ احتیاجی به ذکر این دسته از تعهدات در قرارداد نیست و صرف ذکر آن ها در قانون کفایت می کند اما در مورد تعهدات قراردادی موضوع برعکس می باشد و بدون ذکر آن ها در عقد هیچ نوع آثار قانونی بر آن ها مترتب نمی شود.
در این شرایط و با در نظر گرفتن موضوعات فوق اگر مالکی به تعهد خود عمل نکند باید ابتدائاً به قرارداد فیما بین طرفین رجوع کرده و بررسی کرد که در مفاد آن چه موضعی برای عدم انجام چنین تعهدی پیش بینی شده و اگر چنین حالتی در داخل قرارداد به عنوان یکی از شروط ضمن العقد درج شده باشد باید به آن عمل شود که در حال حاضر معمولاً چنین شرطی به صورت لحاظ کردن وجه التزامی بابت تخلف از شروط قرارداد ها در کلیه قرارداد ها به صورت عام گنجانده می شود. این موضوع دقیقاً همان است که در ماده ۲۳۰ قانون مدنی پیش بینی شده است که قاضی نمی تواند متخلف را به بیش یا کمتر از آنچه مقرر شده محکوم نماید. شایان ذکر است که در این حالت ورود ضرر به عنوان یک فرض قانونی متصور و مفروض است و خلاف آن قابل اثبات نمی باشد.
ولی در صورتی که پیش بینیِ تخلف از اجرای شروط ضمن العقد در قرارداد نشده باشد مطابق با قواعد جبران خسارت در حقوق مدنی ما مدعی ورود خسارت باید ابتدائاً ورود ضرر را اثبات نماید تا بتواند خسارات وارده را از طریق محکمه صالحه از طرف قرارداد وصول نماید۴. البته طرف قرارداد یا همان مجری طرح می تواند الزام مالک را به تسلیم زمین به عنوان لوازم و آثار عقد از دادگاه تقاضا نماید و در صورت عدم امکان اجبار وی به انجام تعهد با توجه به مواد قانون مدنی در باب اجاره حق فسخ عقد را خواهد داشت و مالک از باب تسبیب مسئول خساراتی خواهد بود که به وی وارد شده است. و شایان ذکر است که این خسارات با هم مانعه الجمع نیستند ؛ یعنی چنانچه در قرارداد چیش بینی شده باشد ، متعهد له هم می تواند الزام متخلف را به انجام تعهد بخواهد و هم اینکه وجه التزام را بابت خسارات مفروض وصول نماید.
در ادامه مباحث فوق می توان از سایر تعهداتی صحبت نمود که مالک ضمن عقد مشارکت به  نفع مجری می نماید. در این موارد با توجه به اصل آزادی اراده و با توجه به این مطلب که در مورد مالک به غیر از تعهد به تسلیم زمین که به نوعی تعهدی مالی است ، سایر تعهدات در صورت نداشتن منع قانونی و شرعی می توانند ضمن العقد موجود باشند به طور کلی می توان حکم به صحت شروط صحیحه داد.

۲-۲ تعهدات مجری طرح
این قسمت با توجه به وجود شرایط خاص احتیاج به ذکر مقدمه ای برای ورود به بحث دارد تا پس از بررسی مسائل کلی به تدقیق در تعهدات مجری بپردازیم.
در قرارداد های مشارکت در ساخت ، هنگامی که به بررسی تعهدات مجری می پردازیم ، اصولاً بر خلاف تعهدات مالک که عمده آن ها تعهدی واضح و روشن است و منحصر به تسلیم زمین به مجری می باشد ، تعهدات مجری الگوی خاصی نداشته و می تواند هر نوع تعهدی در نظر گرفته شود.
ظرافت این موضوع جایی مشخص می شود که در یک عقد معوض ، مالک سوای از هر نوع تعهدی که ممکن است به عهده داشته باشد یا در حالت عکس آن ، تقبل نکند ، حتماً تعهدی به عنوان تسلیم زمین به عهده دارد که به نوعی اثر قانونی این عقد و از لوازم آن است و در واقع هیچگاه حالتی پیش نخواهد آمد که مالک تعهدی را بر عهده خود نبیند . اما در مورد مجری وضع به کلی فرق می کند ؛ بدین معنی که با توجه به این که قانون و ذات عقد هیچکدام هیچ تعهد خاصی را بر عهده مجری نمی گذارند و با توجه به معوض بودن عقد ، مجری حتماً باید تعهدی را بر عهده داشته باشد می توان گفت که مجری باید حتماً تعهدی متناسب با تعهدات مالک بر عهده داشته باشد هر چند نوع این تعهدات موثر در مقام نیست و می تواند هر نوع تعهدی را در بر گیرد.
حال با ذکر این مقدمه می توان گفت که مجری در روند انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات مختلفی را می تواند بر عهده بگیرد که در شرایط مختلف متفاوت است و با توجه به درجه اهمیت آن ها می توان گفت که مهمترین تعهدات مجری می تواند به عهده داشته باشد که در ذیل لیستی از آن ها را می بینیم عبارت اند از :
الف – پرداخت هزینه های ساختمانی پروژه
ب – پرداخت هزینه های اداری پروژه
ج – پرداخت هزینه ماهانه ای به مالک بابت اجاره بها در زمان ساخت
در مورد شروط مار الذکر در فصل سوم به طور مفصل به بحث خواهیم نشست اما آنچه در این مقال قابل ذکر است بررسی تعهدات مجری طرح است . لذا این تعهدات را در سه دسته مجزا به عنوان تعهدات مجری به نقد خواهیم کشید.

۲-۲-۱ تعهدات عرفی
همانطور که از نام آن ها پیداست تعهداتی برخاسته از عرف هستند. این تعهدات در متن قرارداد گنجانده نشده اند و طرفین مستقیماً بر آن ها توافقی نداشته اند که اگر چنین بود پایگاه آن ها از عرف به قرارداد نقل مکان می کرد و تعهدات قراردادی نامیده می شدند.
ابتدائاً ذکر این نکته لازم است که با توجه به تحلیل کلمه عرف ، می توان گفت که لازم نیست در تمام کشور یا قلمرو قانون گذاری از عرف واحدی پیروی شود زیرا در بررسی منابع حقوقی در می یابیم که عرف می تواند محلی یا عام باشد۵. بنابراین در هنگام بررسی تعهدات عرفی باید دید که آیا عرف مزبور در محل وقوع عقد وجود دارد یا خیر؟ و عرف محلی موجود در محل دیگری را نمی توان به قراردادی که در نقطه دیگری منعقد شده سرایت داد.
نکته دیگری که در مورد این دسته از تعهدات می توان گفت این است که بدون ذکر آن ها در عقد می توان به صِرف وجود آن ها در عرف به آن ها استناد و الزام یکی از طرفین را به انجام آن شرط معروف از دادگاه خواست۶ .
حال اگر بخواهیم در مورد عقد مشارکت در ساخت بحث خود را به طور اخص دنبال کنیم ، در می یابیم که تعهدات عرفی موجود به دلیل تفاوت هایی که در ذیل ذکر خواهد شد عموماً ناشی از عرف محلی اند. بدین معنی که از منطقه ای به منطقه دیگر متفاوت اند. عمده ترین دلیل تفاوت این عرف ها ناشی از این واقعیت است که در عقد مشارکت در ساخت عین معینی در مقابل عمل شخص دیگری قرار می گیرد و با توجه به معوض بودن عقد و این حقیقت که عقد مشارکت مدنی ، عقدی بر مبنای معامله است و نه مسامحه ، حتماً باید تناسبی بین قیمت زمین و ارزش اعمال انجام شده توسط مجری بر قرار باشد و الّا یکی از طرفین به استناد خیار غبن اختیار فسخ معامله را طبق قواعد عمومی معاملات و مطابق تمامی عقود دیگر خواهد داشت.
ناگفته پیداست که قیمت ملک در مناطق مختلف متغیر است در حالی که هزینه های ساخت آپارتمان جدید هر چند ثابت نیست و تعدادی از اقلام آن بنا به موقعیت ملک تغییر می کند اما در مقابل تغییرات ارزش ملک مورد نظر می توان آن را ثابت نامید. و این موضوع به آنجا منتهی می شود که طرفین در هر منطقه سعی می کنند با اضافه یا کم کردن تعهدات مجری و مالک ، ارزش قراردادی این عقد را متناسب سازند و در حالت توازن نگاه دارند. بنابراین ، تعهداتی که طرفین در قبال هم می نمایند با توجه به عرف محل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
به نظر نگارنده ، نمونه این دسته از تعهدات عرفی ، پرداخت هزینه های اداری از قبیل اخذ پایان کار  و جرائم مربوط به شهرداری و همچنین پرداخت هزینه های ساختمانی اعم از هزینه های خاک برداری ، تهیه نقشه و خرید مصالح و همچنین پرداخت مبلغی از سوی مجری به مالک بابت اجاره بها در ایام ساخت است. که البته دو مورد اول عموماً در اکثر نقاط شایع هستند و می توان از آن ها به عنوان عرف عام نام برد اما از مورد سوم صرفاً به عنوان یک عرف محلی یاد می شود که از محلی به محل دیگر متغیر است.
در خاتمه ذکر این نکته نیز خالی از لطف نیست که عرفی بودن یا نبودن ، یک امر موضوعی است و ممکن است موردی خاص در مکانی عرفی باشد و در نقطه ای دیگر نباشد.

۲-۲-۲ تعهدات قراردادی
در این مبحث نیز لازم می بینم ابتدائاً مقدمه ای مختصر را جهت یادآوری مطلب مهمی قبل از ورود به بحث اصلی ارائه دهم.
هنگامی که ما در علم حقوق بحث از تعهدات قراردادی می کنیم فی الواقع از تعهداتی صحبت می کنیم که در متن قرارداد گنجانده شده و بالصراحه مورد توافق طرفین قرار گرفته – هر چند که تعهدات عرفی نیز بالصراحه مورد توافق قرار می گیرند و منظور از واژه بالصراحه ذکر آن ها در عقد و توافق به کامل ترین نحو است - . نکته اینجاست که این تعهدات می توانند تعهدات عرفی را نیز شامل شوند که البته پس از ذکر آن ها در عقد ، شأن این تعهدات از تعهدات عرفیِ صِرف به تعهدات قراردادی ارتقا خواهد یافت و از آن به بعد نام بردن این گونه تعهدات به عنوان تعهدات عرفی محملی ندارد ؛ زیرا طرفین با توجه به اصل آزادی اراده آن را در رده تعهدات قراردادی آورده اند.
اما در مورد تعهدات قانونی وضع به این منوال نیست و نمی توان پس از ذکر یک تعهد قانونی در عقد مثل تعهد مالک به تسلیم زمین خود  ، آن را یک تعهد قراردادی دانست زیرا در هر حال به نظر نگارنده باید شأن یک تعهد قانونی را – چه ناشی از یک قانون امری باشد و چه ناشی از یک قانون تفسیری – بالاتر از تعهدات قراردادی دانست.
اشاره می شود که در حقوق ما دو دسته قواعد امری و تفسیری داریم. که هر کدام خصوصیات مستقل خود را دارند. و باید به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرند.
در مورد قواعد امری نمی توان بر خلاف آن ها توافقی نمود پس تنها حالت ممکن در مورد این دسته از قواعد این است که خود آن ها را در عقد بگنجانیم – زیرا هرگونه شرطی بر خلاف آن ها باطل است – که در این حالت باز هم با توجه به مراتب معروضه باید شأن قانونی برای این تعهدات قایل باشیم.
اما در مورد دسته دوم که قواعد تکمیلی یا تفسیری اند باید دانست که هر چند شروطی که بر خلاف آن ها در عقد ذکر شود صحیح خواهد بود و در این حالت می توان گفت که این تعهدات ، تعهداتی قراردادی هستند ؛ اما ذکرِ عینِ این شروط از باب تأکید یا جهل به قانون نمی تواند جایگاه قانونی آن ها را به جایگاه قراردادی تبدیل کند و این دسته از شروط کما کان قانونی محسوب می شوند.
ذکر این نکته نیز خالی از لطف نیست که هر چند بحث فوق بحثی جالب است ، بر آن آثار بسیار ظریف حقوقی نیز مترتب می باشد که متاسفانه کاملاً خارج از موضوع این بحث می باشد و علاقمندان می توانند برای درک آثار حقوقی مترتب بر آن به آراء وحدت رویه حقوقی موجود در این زمینه که به صورت مدون موجود است مراجعه فرمایند.
حال با روشن شدن مفهوم این دسته از تعهدات به بررسی آن ها در موضوع مورد مطالعه خود یعنی عقود مشارکت مدنی خواهیم پرداخت.
تعهدات قراردادی در همه عقود از جمله عقد مشارکت مدنی آنقدر وسیع هستند که نمی توان آن ها را تحت مصادیق متعدد بررسی نمود. زیرا همانطور که اشاره شد با توجه به اصل آزادی اراده طرفین می توانند قالب های از پیش تعیین شده عقود را به انحاء مختلف تغییر دهند. ذکر مصادیق مختلف این دسته از تعهدات را به فصل بعد موکول نموده و در اینجا فقط به این نکته اشاره می نماییم که طرفین در انتخاب هر نوع تعهدی که مطابق قانون مجاز شمرده شده باشد آزاد هستند اما مجدداً تاکید می شود که روند انعقاد معامله نمی تواند به نحوی پیش رود که مجری را بری از هر گونه تعهدی نماید و عقد را تبدیل به عقدی بلا عوض نماید زیرا به نظر نگارنده معوض بودن از ارکان این عقد و مقتضای ذات آن است و اگر عقدی چنان منعقد شود که مجری را بری از هر گونه تعهدی نماید ، آن شروط جزو شروط مبطل محسوب می شوند.

۲-۲-۳ تعهدات قانونی
این دسته از تعهدات ، تعهداتی هستند که در قانون تکلیف آن ها پیش بینی شده است و بر حسب قانونی که آن ها را پیش بینی کرده است به دو دسته تفسیری یا تکمیلی و آمره تقسیم شده اند .
همانطور که بیان شد در مورد تعهدات آمره و تفسیری ، ذکر آن ها در قرارداد از شأن قانونی آن ها کم نکرده و با این حال قانونی محسوب خواهند شد. اما چنانچه شرطی بر خلاف یک قاعده تفسیری یا تکمیلی شرط شود مطمئناً تعهدی قراردادی محسوب خواهد شد.
البته باید دانست که در مورد تعهدات مجری نمی توان تعهد قانونی را مثال زد که مهم ترین دلیل این امر جدید الحدوث بودن این نوع قرارداد می باشد اما در مورد تعهدات مالک ، تعهد به تسلیم زمین را می توان نوعی از تعهدات قانونی دانست.
 

فصل سوم:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
شروط مرسومه ضمن عقد
 
۳- شروط مرسومه ضمن عقد
در این فصل همانطور که از نامش بر می آید به بررسی شروطی خواهیم پرداخت که در ضمن عقد درج می شود. ناگفته پیداست که شروط ضمن عقد آنقدر گسترده است که نمی توان به بررسی تک تک آنها پرداخت ، فلذا در اینجا ما به بررسی شروطی خواهیم پرداخت که در بین عامه مردم از رواج بیشتری برخوردار است.
لازم به ذکر است که برخی از این شروط در مباحث پیشین مفصلاً به بحث و نقد کشیده شد ، اما با توجه به این که در این فصل به بررسی کامل و همه جانبه این شروط خواهیم پرداخت لذا ممکن است برخی از مطالب این فصل با فصول پیشین تا حدی هم پوشانی داشته باشد.
در ابتدا لازم است این شروط را که بر حسب محتوایشان در گروه های جداگانه جای دارند از هم سوا نماییم. این شروط عبارت اند از
۱- شرط تسلیم زمین توسط مالک به مجری
۲- شرط پرداخت هزینه های ساختمانی اجرای طرح
۳- شرط پرداخت هزینه های اداری اجرای طرح
۴- شرط پرداخت اجاره بها از جانب مجری به مالک

۳-۱ شرط تسلیم زمین توسط مالک به مجری
اگر در عقد مشارکت در ساخت شرط خاصی حین العقد در مورد چگونگی و شرایط تسلیم زمین توسط مالک به مجری موجود باشد ، طبعاً یکی از آثار قانونی این تعهد الزام متعهد به انجام شرط است و وی مجبور است در تاریخ مشخص و یا ظرف مدت معین زمین خود را با کیفیات معین در عقد تسلیم متعهد له نماید. ولی اگر چنین شرطی در قرارداد خصوصی گنجانده نشده باشد برابر مباحث پیشین و با توجه به اینکه این شرط مقتضای ذات عقد است مالک متعهد به آن محسوب شده و این تعهد از لوازم عقد مشارکت در ساخت محسوب می شود.
و اما در فرضی که مالک از انجام تعهد خویش امتناع ورزد و یا اینکه آن را با تاخیر انجام داده و در موعد موعود به انجام نرسانده باشد ، جبران خسارت وارده به مجری طرح بر طبق عرف و عادت به عهده مالک خواهد بود که در اینجا مسبب محسوب شده و باعث ورود ضرر به مجری گشته است. مگر اینکه قرارداد مخصوصی بین طرفین وجود داشته باشد که در این صورت بر مبنای ماده ۲۳۰ قانون مدنی قاضی نمی تواند متخلف را بیشتر یا کمتر از آنچه که مقرر شده است محکوم نماید۷و۸.
اما در حالتی که این شرط ضمن العقد مشروط نیاید ، برای جبران خسارت با توجه به اینکه به راحتی و با توجه به مندرجات انتهایی فصل پیشین می توان باز هم آثار قانونی را در مورد تسلیم زمین ، این بار با توجه به وجود یک تعهد قانونی بر این قرارداد مترتب نمود ، مالک ملزم به جبران خسارت است ، منتهی در اینجا با توجه به عدم اشتراط وجه التزام مجری باید بدواً ورود خسارت را اثبات نماید.
و اما در مورد ماهیت شرط با توجه به مطالب پیشین در این فصل و فصل پیش می توان نتیجه گرفت که شرط تسلیم زمین توسط مالک در واقع تعهدی قانونی است و از آثار عقد می باشد که ذکر آن در عقد به عقیده ما صرفاٌ نوعی تاکید است و به هیچ عنوان از جایگاه قانونی آن نمی کاهد و آن را به تعهدی قراردادی تبدیل نمی کند. بدین ترتیب می توان گفت که عدم ذکر آن در عقد هیچگونه تاثیری ندارد و به مثابه ذکر آن در عقد است.
از طرفی می توان پا را از این هم فراتر نهاد و از این شرط به عنوان مقتضای ذات عقد نام برد و هر گونه تعهدی را که مفهومی بر خلاف این شرط داشته باشد خلاف مقتضای ذات عقد و شرطی مبطل دانست ، چه به سادگی می توان در یافت که ابتدائی ترین و بدیهی ترین هدف انعقاد این دسته از معاملات این است که مجری بتواند با در دست داشتن زمین شخصی دیگر در آن بنایی جدید احداث نماید . به وضوح پیداست که چنانچه مالک نخواهد زمین خود را به مجری تسلیم نماید این عقد ابتدائی ترین هدف خود را از دست خواهد داد و دیگر موضوعیت نخواهد داشت و به مثابه عقد بیعی خواهد بود که طرفین شرط کرده باشند که پس از انجام معامله مالکیت مبیع از بایع به مشتری منتقل نشود. 
در کتب حقوق به صراحت خوانده بودیم که چنین بیعی به دلیل وجود شرطی که مخالف ذات آن می باشد از درجه اعتبار ساقط است. زیرا انتقال مالکیت مهم ترین هدف و انگیزه پیدایش عقد بیع می باشد و بدون انتقال مالکیت عقد بیع معنی نخواهد داشت که بخواهیم با درج شرطی ، آن را از بین ببریم ، که این شرط به وضوح نه تنها باطل ، که مبطل خواهد بود.
با تطبیق این مثال با مثال مورد بحث ما در باب عقد مشارکت در ساخت می بینیم که هدف از قرارداد مشارکت در ساخت ساخت یک آپارتمان جدید است و بدون وجود آن اصولاً قرارداد مشارکت در ساخت معنی خود را از دست خواهد داد.
یکی از مثال هایی که برای باز شدن ذهن خوانندگان جالب و مورد توجه است در زیر شرح داده شده است.
فرض می کنیم که در هنگام انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت شرط شده است که مجری حق ساخت هیچگونه ساختمانی در داخل زمینی که از طرف مالک در اختیار او قرار می گیرد ندارد. چنین شرطی هرچند می تواند صُوَرِ متعدد داشته باشد و فرض مثال بحث از محدود بودن یا نا محدود بودن زمان شرط فوق الذکر شود ، اما در بد ترین حالت که حالت نا محدود آن می باشد مجری را از احداث بنا منع نموده است که در نتیجه چنین شرطی ، مجری حق ساخت و ساز در داخل زمین را نخواهد داشت ، و اولین سوالی که به ذهن هر خواننده ای می رسد این است که اگر مجری حق احداث بنا در زمین مالک ندارد پس قرارداد مشارکت در ساخت برای چیست و به چه دلیل منعقد می شود؟!؟!؟!
این سوال دقیقاً همان سوالی است که اگر در هر مورد به آن برخورد کنیم می توان شرط ایجاد کننده سوال را به نوعی خلاف مقتضای ذات عقد و مبطل اعلام نمود.
در مثال عقد بیع نیز این قضیه به صراحت به چشم می خورد. یعنی خواننده از خود می پرسد اگر مشتری پس از عقد بیع مالک مبیع نمی شود پس قرارداد بیع برای چه منعقد می شود و به زبان عامیانه تر به چه دردی می خورد؟!؟!؟! این سوالی است که در مواردی که با شرط باطل روبرو هستیم و یا حتی در مواردی که مبطلیت شرط ، به جهت مجهول بودن آن از نوعی است که جهل به عوضین ایجاد می کند به راحتی می توان به آن جواب داد و یا اینکه طرح چنین سوالی سفیهانه به نظر می آید. برای مثال چنانچه شرط شده باشد که مبیع جنس خاصی از مواد مخدر باشد (نا مشروع) ، و یا اینکه شرط شود که مشتری حق داشته باشد هر قدر از ثمن را که اراده کند بردارد (شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است) در هیچکدام از این دو حالت طرح پرسش فوق الذکر عاقلانه به نظر نمی رسد. پس این شروط خلاف مقتضای ذات عقد نیستند. هر چند که اولی باطل و دومی مبطل است.
با عرض تمامی مراتب فوق الذکر باید بیان داشت که با توجه به نو خاسته بودن عقودی مانند قرارداد مشارکت مدنی به جرات و با صراحت نمی توان در مورد ماهیت و اجزاء آن نظر داد و باید از نظر اساتید متعددی در مورد آن استفاده نمود. و در عین حال تحلیل عرف موجود یکی از مهمترین مسائل موجود در روشن شدن زوایای تاریک این موضوع است. زیرا عرف برخاسته از فرهنگ و رفتار مردمان است و می تواند از نقطه ای به نقطه دیگر متفاوت باشد. ضمناً تحلیل علما و اساتید در مورد عرف بسی متفاوت است و نمی توان در موارد متعدد به نتیجه واحدی دست یافت.

۳-۲ شرط پرداخت هزینه های ساختمانی اجرای طرح
در مورد این بحث می توان برای رسیدن به یک نگرش اولیه چنین نگاشت که در برخی از عقود مشارکت در ساخت ممکن است شرط شود که پرداخت هزینه های ساختمانی اجرای طرح با مالک یا با مجری طرح یا با شخص ثالثی باشد و یا اینکه دو یا چند نفر آن را مشترکاً پرداخت نمایند.
برای ادای توضیحات کامل تر در ابتدا باید اذعان داشت که چنین شروطی به نوعی ایجاد تعادل یا موازنه اقتصادی می نمایند . یعنی در نقطه ای که ارزش ملکی بسیار بیشتر از هزینه ساخت آپارتمان است ، مجری پرداخت هزینه های ساخت آپارتمان را تعهد می نماید و در مواردی که برعکس ، هزینه های ساخت بسیار بیشتر از ارزش ملک است مالک متعهد می شود تا این هزینه ها را بپردازد تا موازنه اقتصادی در این عقد برقرار بماند. و در سومین حالت چنانچه حالت وسط دو مورد قبل را در نظر بگیریم طرفین هر یک سهمی از هزینه های را پرداخت می نمایند تا اصل موازنه اقتصادی در این عقد معوض برقرار گردد.
اما در موردی که در پاراگراف اول بیان شد و حاکی از پرداخت هزینه های ساختمانی توسط شخص ثالث داشت نمی توان نظر کلی داد ، زیرا در این حالت طرفین با توجه به روابط مال با عاطفی که با شخص ثالث دارند ، شرط پرداخت این گونه هزینه ها را توسط وی درج می نمایند که البته مطابق اصول و قواعد کلی درج هرگونه شرطی له یا علیه شخص ثالث در عقد امکان پذیر است ولی باید رضایت وی در زمانی که شرطی علیه وی درج می شود منظور شود والّا آن شرط برای ثالث لازم الوفا نیست. البته نباید از خاطر دور داشت که چنین شروطی نباید باعث شود که مجری هیچگونه تعهد مالی را بر عهده خود نبیند که بحث آن رفت ، مگر در مورد که بین مجری و مالک رابطه مالی وجود داشته باشد و شخص ثالث در خلال یکی از عقود معین مانند حواله یا ضمان این تعهدات را بر عهده داشته باشد که در این صورت در واقع مجری تعهد را پذیرفته و بر عهده شخص ثالث نهاده که فقط در چنین موردی حتی اگر مجری هیچ تعهد دیگری بر عهده نداشته باشد نمی توان ایرادی بر آن گرفت.
دانستیم که دلیل گنجاندن این شرط در عقد مشارکت مدنی یا مشارکت در ساخت اجرای موازنه اقتصادی است و نه عرف محل ، زیرا در هنگام عقد قرارداد طرفین با محاسبه هزینه ها و در نظر داشتن ارزش اقتصادی ملک مورد نظر اقدام به انعقاد شرطی می نمایند که آن ها را از نظر تعهدات مالی در سطحی برابر قرار دهد.
برای روشن شدن مفهومی که در پاراگراف فوق ذکر آن رفت به ارائه مثالی می پردازیم.
فرض کنید که علی به عنوان مجری طرح و سازنده آپارتمان می خواهد در یک منطقه اقدام به ساخت دو آپارتمان به طور همزمان کند. او برای این کار با دو شخص به نام های شهرام و هوشنگ که مالک دو ملک متفاوت در یک خیابان هستند وارد مذاکره می شود تا بتواند پس از انعقاد عقد مشارکت مدنی اقدام به ساخت آپارتمان ها نماید.
در خلال مذاکره اش با شهرام متوجه می شود که ملک او اولین پلاک در کوچه ای است که از شرایط بسیار خوبی از نظر موقعیت برخوردار است و تاسیساتی نیز اخیراً در جوار آن ساخته شده که بر ارزش آن افزوده است و در همین حین طرفین ارزش کل این ملک را مبلغ شصت میلیون ریال برآورد کردند.
اما در حین مذاکرات با هوشنگ متوجه می شود که ملک او در انتهای همان کوچه است و از نظر موقعیتی ، چندان ممتاز محسوب نمی شود و به دلیل ایرادات خاصی که بر آن وارد است طرفین قیمت آن را مبلغ سی میلیون ریال برآورد کردند.
با فرض اینکه در زمان مورد نظر هزینه های ساخت آپارتمان چهل میلیون ریال باشد مطمئناً نمی توان از علی (مجری طرح) انتظار داشت که در این دو مورد به نحو یکسان برخورد نماید. بنابراین علی (مجری طرح) در مورد ملک شهرام که ارزش بیشتری دارد باید مبلغ بیشتری را به عنوان هزینه های اجرای طرح بپردازد اما در مورد ملک هوشنگ این چنین نیست.
می بینیم که در این فرض نحوه پرداخت هزینه ها ربطی به عرف ندارد و صرفاً برای اِعمال موازنه اقتصادی است. و تنها عاملی که نقش تعیین کننده ای در اعمال شرط مذبور دارد قیمت ملک و هزینه های اجرای طرح است.
مثال دیگری که برای روشن شدن مطلب در مورد عامل هزینه های اجرای طرح می توان زد این است که در مثال فوق فرض کنیم که ارزش ملک شهرام و هوشنگ برابر باشد اما ملک شهرام به دلیل قرار گرفتن در یک کوچه عریض دارای مجوز برای ساخت آپارتمانی پنج طبقه باشد در حالی که در ملک هوشنگ به دلیل قرار داشتن در یک کوچه بسیار باریک نتوان بیش از دو طبقه آپارتمان احداث نمود.
در این حالت هر چند ارزش دو ملک یکسان است اما این بار نیز به دلیل تفاوت هزینه های ساخت یک آپارتمان دو طبقه و یک آپارتمان پنج طبقه ، شرطی که در قرارداد درج خواهد شد با عرف محل متفاوت خواهد بود.
با عرض مطالب فوق ، در مورد ماهیت چنین شرطی باید اذعان نمود که این شرط به هیچ عنوان خلاف مقتضای ذات عقد نیست و حتی اگر تمامی هزینه های ساخت بر عهده مالک باشد تحت شرایطی می توان این عقد و شرط را صحیح دانست. در بحث از این شرایط باید گفت که مطابق قواعد عمومی هرچند می توان مجری را حتی به طور کلی از پرداخت این هزینه ها معاف نمود اما نمی توان هیچ هزینه ای را در طول مدت عقد بر عهده او نگذاشت زیرا در این صورت تملک بخشی از آپارتمان ها به نوعی استفاده بلاجهت یا ایفای ناروا خواهد بود.
در ادامه ذکر این مطلب نیز خالی از لطف نیست که لازم نیست که وجه نقدی بابت پرداخت چنین هزینه هایی رد و بدل شود و طرفین می توانند حین العقد با محاسبه کل هزینه ها ، به جای پرداخت مستقیم آن ها ، بر نحوه تقسیم آپارتمان هایی که در آینده ساخته می شود توافق نمایند و آن را به گونه ای بین خود تقسیم نمایند که بر مبنای قیمت آپارتمان ها هزینه هایی که باید می پرداختند متهاتر شود.
امروزه با روند رو به رشد این دسته از معاملات معمولاً پرداخت هزینه های ساختمانی به عهده مجری است هر چند عنوان شد که شرط خلاف آن نیز صحیح می باشد. خاصیت این نکته در اینجاست که چنانچه طرفین توافقی در هنگام عقد در این مورد ننموده باشند با توجه به اصول حقوقی۹ ، مجری عرفاً مسئول پرداخت آن خواهد بود.

۳-۳ شرط پرداخت هزینه های اداری اجرای طرح
این دسته از تعهدات با توجه به اینکه معمولاً از نظر مالی سبک تر از شرط پرداخت هزینه های ساختمانی اجرای طرح هستند معمولاً کمتر در سرنوشت یک عقد مشارکت مدنی تأثیر گذارند و یکی از طرفین به راحتی این تعهد را قبول می نماید.
این دسته از تعهدات به نظر نگارنده شدیداً تحت تأثیر عرف هستند. هرچند می توان اذعان داشت که در بسیاری از نقاط پرداخت اینگونه هزینه ها با مجری طرح است اما امروزه و با روند رو به رشد آگاهی حقوقی مردم و تلاش دولت برای به سامان در آوردن معاملات شایع ، ضمن یکی از شروط تکلیف این دسته از شروط را مشخص می نمایند و به دلیل وجود همین قرارداد مخصوص ، کمتر پیش می آید که برای روشن شدن موضوع به عرف مراجعه گردد تا بتوان در خلال مصادیق و موارد متعدد در مورد عرفی بودن یا نبودن چنین شرطی ،  نظری قاطع داد.

۳-۴ شرط پرداخت اجاره بها از جانب مجری به مالک
امروزه مرسوم است که مجری طرح یا همان سازنده آپارتمان در حین عقد مشارکت مدنی به نفع مالک زمین تعهد می کند که برای مدت معینی که در آن پروژه ساخت به اتمام می رسد – برای مثال دوازده ماه – مبلغ مشخصی را به صورت ماهیانه به عنوان اجاره بها بپردازد.
در مورد چنین شروطی که اخیراً در بسیاری از معاملات رواج یافته به هیچ عنوان منع قانونی دیده نمی شود و این شرط در زمره شروط صحیحی است که طرفین می توانند با توجه به اصل آزادی اراده در قرارداد خصوصی بگنجانند. و می توان گفت که این شروط با توجه به اینکه خلاف اطلاق عقد می باشند کاملاً صحیح و شرعی و قانونی تلقی شده و هیچ ایرادی بر آن ها وارد نیست.
اما در مورد دلیل پیدایش این دسته از شروط می توان بیان داشت که استفاده از این شرط همانگونه که در مبحث ۳-۲ (شرط پرداخت هزینه های ساختمانی طرح) به تفصیل سخن رفت ، صرفاً جهت حفظ تعادل اقتصادی معاملات به کار می روند.
در واقع طرفین قصد دارند با ایجاد یک تعهد مالی به نفع مالک – هنگامی که ارزش ملک او بیشتر از تعهدات مجری است – ترازوی عدالت را در حالت مساوی قرار دهند.
دلیل این امر نیز اینجاست که انگیزه وجودی این شرط با جهت عقد مشارکت در ساخت یکسان است ، هر چند ظاهر آن هیچ تطابقی با اهداف طرفین از انعقاد عقد مشارکت مدنی ندارد. و این جملات به زبان شیوا تر بدین معناست که هر چند در نهایت وجود این شرط باعث پرداخت مبلغی پول به مالک شده و باعث ایجاد موازنه اقتصادی در عقد می شود ولی در ظاهر آن هیچ خصوصیتی نیست که نشان دهد طرفین منظور خاصی از اشتراط آن داشته اند و صرفاً هدف غایی و نهایی مالک و مجری این بوده که مجری با پرداخت مبلغی به مالک اضافه ارزش ملک او را جبران نماید و این شرط را وسیله ای برای ایجاد موازنه اقتصادی قرار دهند.
 
فصل چهارم:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
بررسی خصوصیات عقد از منظر شباهت و تفاوت با سایر عقود
 
۴- بررسی خصوصیات عقد از منظر شباهت با سایر عقود معین
تا بدین جا به بررسی تفصیلی عقد مشارکت مدنی و مداقه در زوایای گوناگون آن پرداختیم. حال بر آنیم تا شباهت ها و تفاوت های موجود بین این عقد نوخاسته و سایر عقود معین - مخصوصاً عقد جعاله و شرکت - را که از لحاظ ساختاری شباهت هایی به این عقد دارند بیان نماییم.
پیش از ورود به سطور آتی لازم به ذکر است که نتیجه ای که از این بحث با توجه به شناختی که از این عقد پیدا کرده ایم می گیریم بسیار مفید خواهد بود و در عالم حقوق به غایت مثمر ثمر می باشد.
یکی از مهمترین استفاده های این بحث این است که اگر آن را جزو عقد شرکت یا جعاله بدانیم اولین نتیجه حاصله جایز بودن این عقد است ، در حالی که اگر آن را بنیان جدیدی تحت لوای ماده ۱۰ قانون مدنی بدانیم لزوم آن را نتیجه خواهیم گرفت. که می دانیم در عمل آثار بسیار متفاوتی بر دو دسته عقود لازم و جایز در عالم حقوق مترتب می شود که به هیچ وجه قابل مقایسه نیستند.
و اما برای ادامه بحث با توجه به لزوم تفسیر به نظر نگارنده می بایست آن را از زوایای مختلفی مورد بررسی قرار داد که عبارتند از
الف- از دیدگاه منطق حقوقی صِرف
ب- از دیدگاه منطق حقوقی صِرف با رویکردی به عرف
ج- از دیدگاه تعهداتی که طرفین متقبل می شوند
د- از دیدگاه عرف
ذیلاً به بررسی شباهت ها و تفاوت های این عقد با عقود معین مشابه از منظر هر کدام از این دیدگاه ها خواهیم پرداخت.

۴-۱ از دیدگاه منطق حقوقی صِرف
در این بخش هدف بررسی ماهیت حقوقی عقد مشارکت از منظر حقوقی صرف است. بدین معنی که ما سوای از همه تبعات اقتصادی و اجتماعی ، صرفاً عقد مشارکت در ساخت یا همان عقد مشارکت مدنی را فقط از دیدگاه حقوقی بررسی خواهیم کرد و در این راه اهمیتی به تبعات منفی این تحلیل در مسائل اجتماعی و اقتصادی نخواهیم داد.
از زاویه منطق محض حقوقی به نظر می آید با توجه به تعریفات به عمل آمده و توضیحات ارائه شده در فصول پیشین ، می توان عقد مشارکت مدنی را به نوعی ، عقد معین جعاله دانست.
دلیل این امر نیز این است که مالک زمین متعهد می شود که در مقابل ساخت آپارتمانی با کیفیات معینه ، تعدادی از واحد ها را که علم اجمالی نسبت به آن موجود است به ملکیت مجری طرح در آورد ؛ و این دقیقاً تعریفی است که در کتب حقوقی در مورد عقد جعاله ارائه شده است (جعاله خاص) .
در تعریف جعاله ، ماده ۵۶۱ قانونی مدنی می نویسد " التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین " و در مورد عقد مشارکت مدنی این تعریف صدق می نماید زیرا همانطور که بیان شد مشارکت مدنی عبارت است از ، التزام شخصی (مالک)  به اداء اجرت معلوم (تعدادی از آپارتمان ها) در مقابل عملی (ساخت آپارتمان) اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.
با دقت در تعاریف فوق به نظر می رسد که ما موفق شدیم که به طور کامل عقد مشارکت مدنی را بر عقد جعاله خاص – که در آن ایجاب فقط برای عامل خاص و معینی به وجود می آید – تطبیق دهیم. اما با کمی دقت بیشتر در خواهیم یافت که وجوه افتراق این دو عقد نیز کم اهمیت نیستند.
در باب تفاوت این دو عقد از منظر دیدگاه حقوقی باید اذعان داشت که در عقد جعاله عامل مخارج انجام موضوع جعاله را پرداخت می نماید تا در صورت اتمام آن اجرت معلومی را از جاعل در یافت نماید و قبل از انجام و اتمام عمل مورد نظر به هیچ عنوان مالک مورد جعاله نیست در حالی که به نظر نگارنده در عقد مشارکت مدنی عامل یا همان مجری طرح صرفاً به امید دریافت مال مورد نظر – که تعدادی از آپارتمان ها می باشد – اقدام به ساخت آپارتمان نمی کند بلکه از لحظه انعقاد عقد ، مالک این آپارتمان ها می شود و می تواند آن ها را تملک کرده و حتی به فروش برساند.

۴-۲ از دیدگاه منطق حقوقی با رویکردی به عرف
در این قسمت هدف بررسی شباهت ها و تفاوت های عقد مشارکت مدنی با سایر عقود معینه از دیدگاه منطق حقوقی است اما ای بار نیم نگاهی نیز به عرف خواهیم داشت و عرف را از نظر دور نخواهیم کرد.
در این راستا خواهیم دید که هر چند منطق محض حقوقی ما را به سمت تعریف عقد مشارکت مدنی بر مبنای جعاله رهنمون خواهد کرد ولی با توجه به نقشی که عامه مردم در مراودات اجتماعی و اقتصادی خود برای چنین عقدی قائل هستند به راحتی نمی توان آن را به نوعی تشریح کرد که عنوان جایز بر آن بار شود و از مفهومی که آن را لزوم عرفی نامیدیم به سادگی گذشت.
در مفهوم لزوم عرفی باید گفت که بدین معنی نیست که طرفین به یک عقد جایز به چشم لازم بنگرند یا در قرارداد خصوصی خود آن را لازم انگارند زیرا در اصول حقوقی ما چنین برداشتی صحیح نیست بلکه بدین معنی است که در عمل طی مدت های مدیدی به عقدی که لزوم و جواز آن در تردید بوده است به چشم یک عقد لازم نگریسته شده و این واقعیت ناشی از احساس جامعه به لزوم این عقد و نقش تعیین کننده آن در حیات حقوقی جامعه بوده و نه صرفاً استناد به اصل اصاله اللزوم.
که در اینجا بیان این نکته نیز لازم است که در مواردی که دوستان استناد به اصل اصاله اللزوم می نمایند بحث از مفهوم لزوم عرفی محلی ندارد اما در مقابل استدلالی که اصاله اللزوم را بدین شکل نمی پذیرد و قرارداد هایی را که اکثریت علما در مبنای اصاله اللزوم لازم می دانند ، جایز می پندارند ، می توان با استناد به مفهومی که در سطور فوق ذکر آن رفت به راحتی به لازم بودن این دسته از عقود و قرارداد های خصوصی نظر داد.
بنابراین با توجه به مفهوم لزوم عرفی عقد مشارکت مدنی می توان نتیجه گرفت که علیرغم تمامی شباهت هایی که این عقد با جعاله دارد و حتی می توان بخشی از آثار جعاله را بر آن مترتب نمود ، اما در مورد لزوم یا جواز این عقد نو ظهور باید قائل به لزوم آن شد و از جایز بودن آن به دلائل فوق الذکر صرف نظر نمود.
در واقع و در یک جمع بندی کلی مهم ترین تفاوت این مبحث با مبحث پیشین که از باب پذیرش نزدیکی این عقد به عقد جعاله همسو هستند این است که در بحث منطق حقوقی با رویکردی به عرف بر خلاف منطق صِرف حقوقی از گذاردن عنوان جایز بر این عقد به دلائل عنوان شده خود داری می شود.

۴-۳ از دیدگاه تعهداتی که طرفین متقبل می شوند
در این قسمت سعی بر آن است که سوای هر گونه جهت گیری در مورد منطق حقوقی یا عرف ، صرفاً بر اساس تعهداتی که طرفین متقبل می شوند این عقد را نسبت به عقود دیگر بررسی کنیم.
وقتی که به تعهداتی که طرفین در قِبَل یکدیگر دارند به طور مستقل می نگریم ، خواسته یا نا خواسته نتیجه می گیریم که این عقد باید جزو عقودی باشد که در نتیجه آن در دسته عقود لازم قرار گیرد. زیرا چنانچه جواز این عقد را بپذیریم مطابق قواعد حقوقی ، دیگر شروط و تعهداتی که ضمن عقد شرط می شوند لازم الوفا نمی باشند و می دانیم که رویه قضایی ما و رویه عمومی مردم در انعقاد اینگونه معاملات ، لازم الوفا نبودن این تعهدات را نپذیرفته است. بلکه بر عکس مطابق با اهداف این عقد ، پذیرفته ایم که تعهدات ضمن آن حتماً باید لازم الوفا باشد.
بنابراین بر مبنای برهان خلف نتیجه می گیریم که عقد مشارکت مدنی عقدی است لازم و به هیچ وجه نمی توان آن را در قالب عقود معین جایزی مانند جعاله قرار داد.
البته در اینجا باید بحثی نیز در مورد عقد شرکت داشت که هر چند همانند عقد جعاله جایز است و به تبع حکم این بند به آن نیز سرایت می کند اما با تدقیق در نوع تعهدات طرفین می توان اذعان داشت که از این دیدگاه این عقد تا حدی شبیه به عقد شرکت می باشد زیرا مجری با انعقاد عقد مشارکت مدنی مأذون در تصرف در زمینِ مالک می باشد و در انتها نیز طرفین آپارتمان ها را به نسبت سهام خود تقسیم من نمایند. که این مطلب دقیقاً مطابق با تعریف عقد مشارکت می باشد.
اما از طرفی تفاوت هایی نیز که عقد مشارکت مدنی با عقد شرکت دارد بسیار مهم است و مهم ترین نکته ای که غافل بودن از آن ما را به اشتباه می کشاند این است که عقد شرکت دو قسم است.
الف- شرکت غیر عقدی و آن اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد است به نحو اشاعه۱۰.
ب- شرکت غیر عقدی و آن عقدی است بین دو یا چند نفر بر معامله نمودن به مالی که بین آنان مشترک می باشد و آن را شرکت مدنی گویند۱۱.
قسمت الف که صحبت از شرکت غیر عقدی می کند مطمئناً به هیچ عنوان مناسبتی با عقد مشارکت مدنی ندارد و آنچه که به غایت ما را به تفکر وا می دارد قسمت ب یا همان مفهوم شرکت عقدی است.
اما باید گفت موضوعی که از ذهن دور مانده و در نتیجه گیری بسیار موثر است به نقل از دکتر امامی به شرح ذیل می باشد.
" شرکت عقدی عبارت است از ... اثر عقد مزبور آنستکه هر یک از شرکا بنمایندگی از طرف دیگران می تواند به وسیله کسب و معامله در مال الشرکه تصرف نماید. هر یک اط شرکا مانند وکیل و عامل از طرف دیگران در امور شرکت عمل می نماید مگر آنکه شرکا قرارداد مخصوصی گذارند و اداره امور شرکت را بیک یا چند نفر واگذار کنند که در این صورت معلوم می گردد که شرکا اذن در تصرف بعنوان نمایندگی را از دیگران سلب نموده اند ... "
ملاحظه می شود که پس از ملاحظه و مداقه در متن انشایی مرحوم دکتر امامی می توان دید که عقد مشارکت مدنی با عقد شرکت مدنی یا همان عقد شرکت عقدی بسیار متفاوت است زیرا همانطور که می دانیم هر چند در عقد مشارکت مجری در زمین تصرف می کند اما از همان ابتدا ترتیبی برای تقسیم آپارتمان ها بین خود در نظر گرفته اند و هیچ یک حق ندارند آپارتمان متعلق به دیگری را به فروش برساند و هیچ گونه تصرف حقوقی دیگری در آن بنماید که این مورد بارز ترین خصیصه عقد شرکت مدنی یا همان شرکت عقدی از نظر دکتر امامی شمرده شده بود.

۴-۴ از دیدگاه عرف
در ابتدا لازم است برای ورود به این بحث توضیح مختصری در مورد عرف رایج در جامعه پیرامون اینگونه قرارداد ها داده شود تا بر آن اساس بتوان این عرف موجود در معاملات را تحلیل نمود.
در فرهنگ فعلی معاملاتی ما اشخاصی که خود را در قبال یک قرارداد مشارکت مدنی ملزم می نمایند تا حدود بسیار زیادی به آن به چشم یک قرارداد بسیار محکم می نگرند که به غیر از حالات خاص و شرایط معینه حق فسخ ندارند و نه به عنوان عقدی که هر کدام به راحتی و با اعلام به طرف خود بتواند آن را فسخ نماید که البته منطقی هم به نظر می رسد و تنها راهی است که باعث ایجاد ثبات و نظم در روابط بین مردم در مورد املاک غیر منقول آن ها می شود.
ملاحظه می شود که این مورد به مفهومی که در طی این مقاله بار ها به موشکافی و توضیح آن پرداختیم اشاره دارد که همانا مفهوم لزوم عرفی است.
با این توضیح می بینیم که از دیدگاه عرف با توجه به ارتباط تنگاتنگ این عقد با اموال غیر منقول ، اقبال عمومی بر لازم دانستن این عقد و التزام در قبال تعهدات ، از سوی طرفین است.
بنابراین از منظر عرف بدون اینکه نیاز به بررسی دقیق جزئیات این عقد باشد با توجه به مفاهیم عنوان شده و با توجه به ارزشی که اموال غیر منقول در اجتماع دارند و حمایتی که قانون از اینگونه اموال به دلیل ارزش اقتصادی بالای آن ها و تاثیر آن ها در جامعه دارد ، این عقد صَرف نظر از شباهت ها و تفاوت هایی که می تواند با سایر عقود معین داشته باشد ، این عقد را عقدی جدید دانسته و آثار جدیدی را بر آن مترتب می نماید که در فصل بعد مفصلاً در مورد آن بحث خواهد شد.

فصل پنجم::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
بررسی عقد از منظر ماده ۱۰ قانون مدنی
 
۵- بررسی عقد از منظر ماده ۱۰ قانون مدنی
در این بحث به بررسی عقد از منظر ماده ۱۰ قانون مدنی خواهیم پرداخت و ابتدائاً این نکته را نیز یادآوری می نماییم که از دیدگاه عرف همانطور که بررسی شد عقود مشارکت مدنی تحت لوای ماده ۱۰ قانون مدنی قرار می گیرند.
هر معامله یا قراردادی که بین دو نفر اجرا می شود ممکن است با یکی از عقود معین نام برده شده در قانون منطبق گردد که در این صورت تمامی آثار قانونی آن معامله معین بر این قرارداد خصوصی بار می شود.
برای مثال چنانچه قراردادی شکل گیرد که بدون اینکه نامی از ارکان عقد بیع در آن برده شود به طور کامل منطبق بر ارکان عقد بیع باشد ، بیع محسوب شده و کلیه آثار بیع از جمله خیارات مختص بیع در مورد آن جاری خواهد برد اما این موضوع منافی امکان توافق طرفین در مورد عدم شمول برخی از موارد در مورد قرارداد خاص نخواهد بود و بارز ترین مثال این مورد اسقاط کلیه خیارات در عقد بیع می باشد.
با توجه به توضیحات معروضه ما از عقودی به عنوان عقود آزاد یا عقود تحت لوای ماده ۱۰ قانون مدنی نام می بریم که به هیچ وجه مطابق با ارکان یکی از عقود معینه نباشد ، نه اینکه صرفاً در برخی موارد طرفین توافق در شمول برخی از جزئیات آن عقد خاص نموده باشند حتی اگر در انشاء عقد نحوه انشاء اصولی را رعایت ننموده باشند.
در این مورد باید گفت که قرارداد هایی که بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد می شوند قرارداد هایی آزاد هستند که بر اصل آزادی اراده بنا شده اند و نمی توان در آن ها اسلوب خاصی را جستجو نمود.
اما در مواردی لازم می آید ، با توجه به اهمیت عقد اسلوب خاصی را برای این عقود با توجه به شیوع آن ها در نظر داشت که بهترین نمونه این عقود شایع همانطور که ذکر آن رفت عقد مشارکت مدنی یا مشارکت در ساخت ، عقد اجاره به شرط تملیک و ... هستند که در این مقال فقط بحث از عقد مشارکت مدنی است.
با توجه به توضیح عقود ماده ۱۰ قانون مدنی می توان گفت که نمی توان به دنبال شباهت ها و تفاوت ها گشت زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی قالب خاصی ندارد و هر عقدی که در قالب عقود دیگر نگنجد تحت عنوان قرارداد خصوصی تحت ماده ۱۰ قانون مدنی خوانده خواهد شد.
اما نکته ای که به ذهن می رسد تفاوت این مورد با عقد صلح می باشد. در چنین موردی باید گفت که عقد صلح هم نوعی از عقود معین می باشد اما می توان هز عقد نامعینی را نیز تحت عنوان صلح منعقد نمود زیرا عقد صلح در واقع مادر تمام عقود است و به صراحت در قانون پیش بینی شده که هر عقدی ما می توان به عنوان صلح منعقد نمود. پس در حقیقت خود عقد صلح به نوعی نمودی از ماده ۱۰ قانون مدنی می باشد.
عقودی نیز که در اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد می شوند با استناد به اصاله اللزوم باید لازم دانست و این مطلب نیز دقیقاً توقعات ما را از عقد مشارکت مدنی برآورده می سازد و باعث استحکام این عقد می شود.
و چنانچه بر مبنای یک استدلال غیر مشهور اصل را بر جواز عقود دانسته و لزوم عقود را مستلزم نص شرعی و قانونی بدانیم می توان بر مبنای مطالب عنوان شده در فصول قبل بر مبنای لزوم عرفی و احتیاجات جامعه این عقد را عقدی لازم دانسته و طرفین را ملزم به اجرای مفاد آن بدانیم ، بدون اینکه به او حق فسخ یکجانبه بدهیم ، زیرا وجود چنین حقی در واقع نقض غرض خواهد بود.
ملخص کلام اینکه در مورد تطابق عقد مشارکت مدنی با ماده ۱۰ قانون مدنی می توان گفت هر چند ذات عقود تحت ماده ۱۰ قانون مدنی عام بوده و معیار خاصی ندارد که بتوان بر مبنای آن با عقد مشارکت مدنی مقایسه کرد اما مهم ترین نکته ای که ما را به سوی آن سوق می دهد لازم بودن عقود منعقده تحت لوای ماده ۱۰ قانون مدنی است که در بحث عقد مشارکت با توجه به ملاحظات اقتصادی و اجتماعی شدیداً مهم جلوه می نماید و خلاف آن تالی فاسدی در پی خواهد داشت.
 

فصل ششم::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
بحث و نتیجه گیری
 
۶- بحث و نتیجه گیری
در اینجا با توجه به بحث کاملی که در مورد جزئیات عقد مشارکت مدنی یا مشارکت در ساخت داشتیم به اولین سوالاتی که در ابتدای این مقاله در ذهن داشتیم بر می گردیم و مهم ترین این سوالات در مورد نحوه برخورد با عقد مشارکت مدنی و رژیم حقوقی حاکم بر آن بود.
حال با اطلاعات بدست آمده به سادگی می توان عقد مشارکت را از حیث انطباق با عقود معین دیگر بررسی نمود و آن ها را در قالب یکی از این عقود گنجاند ، و در صورت عدم موفقیت با توجه به مطالب فصل پنجم این عقد را عقدی آزاد و تحت لوای ماده ۱۰ قانون مدنی دانست.
نظر شخصی نگارنده بر این است که ما باید دیدگاهی را در نظر بگیریم که تالی فاسد کمتری داشته باشد و مطمئناً در مورد فعلی به دیدگاه عرف ( ۴-۴ ) رهنمون می شویم و از دیدگاه عرف در می یابیم که هر چند عقد مشارکت مدنی شباهت هایی دارد که ما را به عقد جعاله یا شرکت نزدیک می نماید و در مقابل با توجه به یک سری ملاحظات حقوقی تفاوت هایی را با این عقود مشاهده می کنیم . اما مهم ترین نکته که نمی توان از نظر دور داشت بحث لزوم عرفی این عقد است که ما را فقط و فقط در جهتی هدایت می کند که منتهی به صدق عنوان لازم بر این عقد شود و الّا عقدی را پایه ریزی کرده ایم که بنیانی سست تر از عقد وکالت دارد و ما به خوبی به تفاوت های بنیادین این دو عقد واقفیم.
در عقد وکالت ماهیت و هدف عقد به گونه ای است که جایز بودن آن نه تنها ایرادی ندارد بلکه واجب نیز هست اما بعید است بتوان مثالی در مورد عقود مربوط به اموال غیر منقول زد که در آن اشاره ای به جواز شده باشد.
بنابراین به نظر نگارنده چنانچه تحلیل ما ، به هر دلیل ، ما را به نقطه ای رهنمون سازد که نتیجه آن ترتب عنوان جایز بر عقد مشارکت مدنی باشد ما نه تنها راه درست را پیش رو نگرفته ایم ، بلکه آنچنان با حیات اقتصادی جامعه بازی کرده ایم که می توان گفت بسیاری از بنیان های اجتماعی و اقتصادی که بر مبنای این عقد شکل گرفته اند به حتم نابود خواهند شد.
النهایه ، نظر نهایی اینجانب بر این است که عقد مشارکت مدنی که ابتدائاً تحت رژیم ماده ۱۰ قانون مدنی به وجود آمده ، عقدی است لازم ، که آرام آرام مسیری را طی می کند که خود به عنوان یکی از عقود نو ظهور دارای رژیم حقوقی مخصوص به خود شود و به مانند عقود بیع یا اجاره تنظیمی در بنگاه های معاملات ملکی دارای شرایط معین و شروط مشخص هستند ، دارای شرایط کاملاً معین و از قبل تعیین شده شود تا بدینسان به آسانی در مقام اثبات حق ، در کشاکش استنباط ها و استدلال های متعارض که زاییده افکار مختلف هستند قرار نگیرد.
 

توضیحات
 

]١[ حقوق مدنی ، دکتر سید حسن امامی ، ج ٢ ، مقدمه ، ص ١٤ ، شماره ١٣٥٢
]٢[ طبق قاعده فقهی << اَلْدَلِیلُ عَلَی اَلْمُدعِی وَ اَلْیَمِینُ عَلَی اَلْمُنْکَرِ >>
]۳[ ر.ک. : حقوق مدنی ، دکتر سید حسن امامی ، ج ۱ ، ص ۲۷۵ الی ۲۸۴
]۴[ برای بررسی بیشتر ر. ک. : حقوق مدنی ، دکتر سید حسن امامی ، ج ۱ ، صفحات ۲۴۱ الی ۲۵۱
]۵[ برای بررسی بیشتر در بحث انواع عرف ر.ک. : مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ج ۴ ، صفحات ۲۵۲۲ الی ۲۵۳۲ ، شماره های ۹۴۰۳ الی۹۴۴۱
]۶[ طبق قاعده فقهی << اَلْمَعْروُفُ عُرْفاً کَاَلْمَشْروطُ شَرْطاً >>
]۷[ ماده ۲۳۰ قانون مدنی بیان داشته " اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند ".
]۸[ باید توجه داشت که آثار قانونی با تعهد قانونی متفاوت است. تعهدات را به سه دسته قانونی ، قراردادی و عرفی تقسیم کرده بودیم که آثار قانونی بر هر سه دسته این تعهدات مترتب می شود. در واقع می توان گفت آثار قانونی تعهدات صحیح بار می شود اعم از اینکه عرفی باشد ، قراردادی و یا قانونی.
]۹[ طبق قاعده فقهی << اَلْمَعْروُفُ عُرْفاً کَاَلْمَشْروطُ شَرْطاً >>
]۱۰[ ماده ۵۷۱ قانون مدنی
]۱۱[ ر.ک. : حقوق مدنی ، دکتر سید حسن امامی ، ج ۲ ، ص ۱۲۹ الی ۱۳۸

منبع : سایت حقوقی هدی