مشارکت در ساخت

Construction partnership

داور مرضی الطرفین در قرارداد های مشارکت در ساخت

در کشور ایران که با توجه به رشد جمعیت معاملات و تعهدات قراردادی رو به افزایش است ، طبیعتاً اختلافات ناشی از آن تعهدات  وقراردادها افزایش می یابد .  به دلیل اینکه تنها نهاد قابل اطمینان مردم از قدیم الایام تا حال دادگستری بوده و می باشد و مردم مرجع  دیگری را برای حل اختلافات مالی خود  صالح تر از دادگستری نمی شناسند .به محض ایجاد اختلاف اقدام به طرح دعوی حقوقی در این نهاد نموده تا بتوانند طرف معامله  را با  قدرت دادگستری  مجبور به انجام تعهدات  مکتوب خود نمایند .

این روند پس از بروز اختلاف عقلایی و منطقی است ،مراجعه به مرجع قدرتمند دادگستری برای ذیحق  اطمینان خاطر  به همراه دارد .اما مشکل از اینجا شروع  می شود  که دادگاه های ایران و اساسا ً هیچ نقطه ای از جهان ظرفیت پذیرش این تعداد پرونده را در سال ندارد  . زیرا رسیدگی به هرکدام از این دعاوی احتیاج  به فرصت و دقت  بالا داشته و با وجود کثرت دعاوی قضات نه فرصت ونه تمرکز مطلوبی برای صدور رای متناسب و شایسته دارند . همینطور انباشت پرونده ها در شعب دادگاه ها  باعث گردیده وقت های رسیدگی با فاصله چند ماه تعیین گردد که خود موجب بلاتکلیفی و همینطور تضرر مضاعف طرفین اختلاف است.  

 از  طرف دیگر در محاکم  طرح دعوا باتوجه به نوع آن هزینه هایی را در بر دارد و گاهی آنقدر زیاد است که  یا خواهان از پس  پرداخت آن بر نمی آید یا اساساً هزینه کردن در خصوص دعوا  به صرفه نبوده  و ذیحق ترجیح می دهد  از حق خود بگذرد  و هزینه ای برای احقاق حق ننماید.

ضرورت رفع اختلافات مالی به طرق موثر و کم خرج و سریع  تجار و  اهل فن را بر آن داشت  نهادی به نام داوری را خارج  از دادگاه تعریف  نموده و بر اساس باب هفتم قانون آئین دادرسی عمومی (ق.آ.د.م) - داوری برای  حل و فصل اختلافات  فی مابین از داور استفاده نمایند .

داور به شخصی گفته می شود که با توافق طرفین در ضمن قرارداد اصلی ( پیش از بروز اختلاف) یا خارج از قرارداد اصلی تعیین گردیده تا در خصوص  اختلاف تصمیم صحیح و موثر اتخاذ نماید.  مطمئناً منظور از داور فرد یا افراد متخصص در موضوع اختلاف است و منظور رسیدگی کدخدامنشانه نیست. زیرا تجربه نشان داده که داوری ریش سفیدانه در بسیاری از موارد نه تنها منجر به حل و فصل نمی شود بلکه موجب  بروز مشکلات دیگر در موضوع  اختلاف می گردد که در آخر طرفین مجبور به مراجعه به دادگاه می شوند.  به همین دلیل داوران را یا از کارشناسان رسمی دادگستری و  یا افراد متخصص در این زمینه انتخاب می کنند. و یا موارد اختلاف را به  مراکز داوری معتبر مانند مرکز داوری کانون وکلای دادگستری مرکز ارجاع نمایند

در این حالت به صورتی كه فرد متخصصی اقدام به صدور رأی کند، احتمال تأیید آن در دادگاه در صورت اعتراض محكوم علیه افزایش پیدا می‌كند

در صورت ابطال رأی داور در دادگاه، مجدداً همان داور باید به موضوع رسیدگی كند و این امر موجب صرف زمان بسیار می‌شود و می‌تواند چند بار تكرار شود و هزینه‌های گزافی را به طرفین تحمیل کند

از انتخاب افراد غیرمتخصص، از جمله واسطه‌هایی كه طرفین معامله را به یكدیگر معرفی كرده‌اند، به شدت پرهیز کنید. زیرا تجربه نشان داده است انتخاب چنین افرادی در بعضی موارد نه تنها موجب حل و فصل اختلاف نمی‌شود، بلكه اختلاف و سوءتفاهم های كوچك را به مشكلات و درگیری‌های بزرگ تبدیل می کند


 داوری به دو صورت  می تواند مطرح گردد:

1- گنجاندن شرط داوری  به عنوان یکی از شروط که معمولا در انتهای قرارداد به آن اشاره می شود

2-  تنظیم قرارداد مستقل از قرارداد اصلی  که موسوم است به قرارداد داوری

شرط داوری به عنوان یکی از شروط در قرارداد اصلی ذکر می گردد .

اما قرارداد داوری یک قرارداد مجزا از قرارداد اصلی است که یا  در هنگام  انعقاد قرارداد اصلی یا پس از آن ، قبل یا پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد منعقد می شود . ویژگی قرارداد داوری در این است که جزئیات بیشتری در خصوص تشریفات حل اختلاف در  آن قید می گردد.

در قرارداد های ساده  که پیچیدگی زیادی ندارد  به قرارداد داوری نیازی نیست.


شرط داوری

در شروط داوری موارد ذیل باید مدنظر قرار گیرد.

1- موضوع داوری را ،«کلیه اختلافات ناشی از قرارداد قید نمایید» .تا مشمول تمامی اختلافات قراردادی شود. 

2-     توصیه میگردد نام داور ویا موسسه داوری مورد نظر  را قید نمائید

3-    داوری می تواند با یک داور یا چند داور انجام شود ولی حتماً باید تعداد داوران فرد باشد. توصیه می شود با توجه به موضوع اختلاف ، در قرارداد قید نموده مد نظر شما یک داور یا هیات داوری است .

4-    در شرط داوری قید شود که رای داور قطعی است و برای طرفین لازم الاتباع می باشد  . البته این شرط مستثنیاتی دارد که در قانون  ذکر شده است .

5-    بهتر آن است که طریقه انتخاب داور به روش متداول صورت گیرد  و اگر داور خاصی مد نظرتان می باشد فوت یا عدم قبول آن را پیش بینی نموده و روشی برای انتخاب داور جدید تعیین نمایید زیرا اگر داور فوت نموده یا از قبول داوری سرباز زند شرط داوری کان لم یکن گردیده و باید به دادگاه رجوع شود .  


لازم به ذکر است درصورتیکه رای داوری عاری از هرگونه اشتباه شکلی و ماهوی باشد برای هر دو طرف اختلاف  ،لازم الاتباع بوده و اگر هر  یک ازطرفین از رای تمکین ننمایند با درخواست طرف دیگراز دادگاه صالح و با صدور اجرائیه بدون هیچ گونه رسیدگی ،تصمیم اتخاذ شده داور ، توسط دادگاه  به اجرا در می آید .

در صورتی كه در قرارداد شرط داوری پیش‌بینی شده باشد، مراجع قضایی اختیار رسیدگی به اصل دعوا را ندارند و قرار عدم استماع صادر خواهند كرد.


قدرت اجرائی رای داور
هنگامی که دعوا به داوری ارجاع شود، داوران در محدوده موافقت‌نامه و مقررات داوری به قضاوت پرداخته و اقدام به صدور رأی می‌نمایند. رأی داور به خودی خود توان اجرایی ندارد؛ اما درصورتی‌که محکوم‌علیه رأی داور، آن‌را به اختیار خود اجرا نکند، محکوم‌له می‌تواند از دادگاه درخواست اجرای آن‌را بنماید. در این صورت دادگاه درخواست را مورد بررسی قرار داده و عندالاقتضا دستور اجرا صادر می‌نماید. (ماده 488 ق.آ.د.م.) بنابراین دستور اجرای دادگاه است که به رأی داور قدرت اجرایی می‌بخشد

 
اجرای اختیاری رأی داور
محکوم‌علیه معمولاً رأی داوری را به اختیار اجرا می‌کند. قانونگذار به محکوم‌علیه حسب مورد بیست روز یا دوماه از تاریخ ابلاغ رأی فرصت داده است که رأی داوری را به اختیار اجرا نماید؛ در غیر این صورت اجرای اجباری رأی علیه او امکان‌پذیر است. قانونگذار برای اجرای رأی داور قوت و قدرت بیشتری نسبت به رأی دادگاه قائل شده است؛ چرا که در مورد آراء دادگاه ها اجرای رأی متوقف به صدور اجرائیه است و به علاوه ماده قانونی وجود ندارد که محکوم‌علیه را مکلف کرده باشد رأی دادگاه را ظرف بیست‌روز پس از ابلاغ اجرا نماید؛ اما در مورد رأی داور چنین تکلیفی وجود دارد. به عبارت دیگر، تکلیف به اجرای رأی داور توسط محکوم‌علیه، برخلاف احکام دادگاه‌ها، نیازمند صدور و ابلاغ اجرائیه نیست؛ بلکه به محض ابلاغ رأی، این تکلیف به وجود می‌آید.
 
ضمانت اجرای عدم اجرای اختیاری رأی داور
ضمانت اجرای عدم اجرای رأی داور توسط محکوم‌علیه، تکلیف دادگاه به صدور اجرائیه است. البته تکلیف دادگاه زمانی ایجاد می‌شود که ذی‌نفع رأی داوری (محکوم‌له) با تسلیم تقاضا از دادگاه، اجرای آن‌را درخواست کند. درخواست اجرای رأی داور مستلزم دادخواست و ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی نمی‌باشد. پرداخت هزینه اجرای رأی داور که میزان آن توسط دادگاه تعیین می‌شود بر عهده محکوم‌علیه است.

رأی مبهم
طبق ماده 29 قانون اجرای احکام مدنی، رأی داوری که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد. مرجع رفع اختلاف ناشی از اجرای رأی داوری، دادگاهی است که اجرائیه صادر کرده است. بدین ترتیب پس از رفع ابهام و روشن شدن موضوع رأی داوری توسط مرجع صالح، این رأی قابل اجرا خواهد بود.

مرجع صالح برای صدور اجرائیه
به صراحت ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، صدور اجرائیه با دادگاه نخستین (بدوی) است؛ حتی اگر حکم از دادگاه تجدیدنظر صادر شده باشد. بنابراین در این خصوص دادگاه نخستین صلاحیت صدور اجرائیه را داراست.


برچسب‌ها: مشارکت درساخت, نمونه قرارداد مشارکت در ساخت بنا, داور, تهران
+ نوشته شده در  جمعه ۱۳۹۲/۰۳/۰۳ساعت 10:35  توسط   |